O Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração interpostos pela União para que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de julgamento dos embargos que ocorreu em 15/03/2017, com ressalvas as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. Assim, os valores recolhidos anteriormente pela Fazenda Nacional não podem ser objeto indébito.
Em razão do referido julgamento sedimenta-se o entendimento adotado pelo Superior Tribunal Federal por ocasião do julgamento da repercussão geral (tema 69), do RE574.6706/PR no ano de 2017 esclarecendo que o ICMS não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento — que são a base de incidência do PIS e da COFINS — devendo assim ser excluído do cálculo das contribuições.
E com base neste entendimento verifica-se que igualmente é indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo o tributo devido em razão da prestação de serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.
Ademais, o art. 150, II, da Constituição da República prevê que “os contribuintes que se encontrem em situação equivalente devem ser tributados de forma igualitária” e não se pode esquecer que a parcela do ISSQN é receita dos Municípios, não podendo assim ser base de cálculo para as contribuições sociais denominadas PIS e COFINS.
Desde modo, o ISSQN não constitui faturamento quando o contribuinte age como mero intermediário entre os contribuintes de fato (consumidores finais) e os entes Municipais(ISSQN), tal como ocorre com a contribuição previdenciária descontadas dos empregados(não é também faturamento), assim os valores relativos ao IPI e IRRF, onde os contribuintes que os retém são também meros intermediários, obrigados a retê-los e repassá-los à UNIÃO FEDERAL.
Em suma o valor pertinente ao ISSQN, tal como ocorre no ICMS, que é repassado ao Município, não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento que é composta pela integração, ao menos para efeito da sua configuração de que a incorporação dos valores importe em acréscimo patrimonial; e que essa incorporação se revista de caráter definitivo.
E esse é o objeto do recurso RE592616 em tramite perante o Supremo Tribunal Federal interposto pela Viação Alvorada LTDA. contra a União, de Relatoria do Min. Celso de Mello, que na data de 14/08/2020 proferiu voto, pelo provimento do recurso, propondo a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº20/98)”.
Todavia o recurso segue pendente de julgamento por ocasião do pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, aguardando manifestação dos demais.
Assim cabe aos contribuintes do ISSQN, se discordarem da inclusão daquele tributo na base de cálculo da COFINS e do PIS, recorrerem ao Poder Judiciário para ver prevalecer seus direitos.
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