Da terceirização no Direito Brasileiro

A terceirização, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste último, as implicações são maiores, por ser a terceirização de serviços mais utilizada dentro de sua área de atuação que regulamenta as relações da prestação de mão-de-obra entre terceiros. Apesar da proteção que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanças ocorridas na economia mundial visando a resolução dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada flexibilização do trabalho”, que é vista como um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas tecnologias, como a informática e a robotização, que demonstrem a passagem da era industrial para a pós-industrial, através de uma expansão do setor terciário da economia, e a flexibilização das normas do Direito, assegurando um conjunto de regras mínimas ao contratante por meio da modificação de comandos legais. Deduz-se, portanto, que o Estado também pode terceirizar, devendo pois, respeitando as normas inerentes à matéria, celebrar os contratos que lhe forem convenientes através deste método moderno e com vistas a melhores resultados. Com a evolução tecnológica nas relações negociais, novas modalidades de contrato são constituídas e, como consequência, são necessárias novas reflexões sobre a sua tutela jurídica. A inserção entre instrumentos de trabalho de, e-mails, computadores, telefones celulares, teleconferências, videoconferências, etc. resultou na descaracterização da forma escrita que vinha vigendo de longa data. A rápida difusão de formas de “contratação não presencial” permitiu que atividades fossem desenvolvidas, sem a necessária proximidade física entre os atores da relação contratual. Contudo, é interessante demonstrar que a contratação a distância, especialmente com a utilização de préstimos alheios, ou terceirização, não é de todo estranha e já encontra algum respaldo na sistemática vigente. Não apenas existem normas suficientes para regular essas situações como a jurisprudência e a doutrina de certa forma, não se quedam silentes. Através das fontes do Direito, dos princípios gerais de Direito e princípios específicos do Direito Obrigacional e Contratual, é possível buscar a harmonia de normas dispersas na legislação em busca de finalidade comum, qual seja o reconhecimento através do sistema jurídico tal qual ora se encontra das relações contratuais – e especialmente a terceirização – à distância baseadas em meios de telecomunicação ou na “virtualidade”. Outrossim, inobstante não exista disciplinação expressa acerca da matéria, entendemos que já existem análises suficientes, bastando ao operador do Direito por em prática as técnicas da hermenêutica jurídica, para buscar soluções aos conflitos porventura emergentes das tele contratações ou terceirização a distância. Todavia, para identificar o impacto sobre cada área de influência e possíveis respostas do Direito para salvaguardar direitos dos contratantes à distância, é preciso partir, apesar do aparente pleonasmo, dos princípios jurídicos. Já verificamos anteriormente que a terceirização é fenômeno que pode ser regulado através de diversos diplomas legais, dentre os quais o Código Civil. Por outro lado, as relações de trabalho estão passando por profunda transformação. Sobretudo na área de tecnologia. Contracheque, carteira assinada, fundo de garantia estão deixando de ser inerentes à relação empregatícia. O próprio conceito de emprego está ameaçado. O termo “empregado” está sendo substituído por um mais genérico: “colaborador”. A questão é verificar exatamente o que está mudando ou o que está apenas com a nomenclatura apenas modificada. Neste ponto, importante destacar alguns dos requisitos que caracterizam a relação trabalhista e que, não estão necessariamente presentes quando se fala de terceirização. Nas relações laborais fala-se inicialmente na pessoalidade, ou seja, só será empregado o trabalhador que prestar serviços pessoalmente e diretamente a terceiro, ficando excluída toda espécie de delegação, ou seja, não é empregado aquele que por sua iniciativa se faz substituir no serviço, circunstância esta, que descaracteriza a relação de emprego. Também se fala, na relação trabalhista da não eventualidade. O trabalho pode ser eventual ou não eventual, de acordo com o aproveitamento que dele fazem seus destinatários. Deve ser examinado em cada caso particular, pois quando se trata de empregado comum, o exame deste requisito torna-se mais visível, mas quando se trata de profissionais liberais, empregados que exercem elevados cargos, a verificação deste requisito torna-se mais difícil, visto que a subordinação é diminuta, parecendo muitas vezes inexistir. De qualquer forma o trabalho que for eventual, a princípio, não pode ser inserido no âmbito da relação de emprego. Finalmente, pode-se falar na subordinação, que também deve ser observada com extremo cuidado. O terceirizado não é necessariamente subordinado, enquanto o empregado, necessariamente o é. Observa-se assim que, para que a relação seja “de terceirização”, a mesma não pode conter os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, eis que, na terceirização a relação pressupõe uma vinculação paralela, por colaboração, e não vertical, com dependência e subordinação. Outrossim, a terceirização não pode ser usada para burlar direitos. Qualquer magistrado, posta à sua apreciação um contrato de terceirização – seja ele de que tipo for – se verificar presentes os elementos que constituem uma relação trabalhista, não terá duvidas em caracterizar o vinculo empregatício com todos os direitos ônus a ele inerentes. Conclui-se portanto que, para que a relação seja efetivamente reputada “de terceirização”, deve ser afastado da mesma o conjunto de requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, assim como observados os princípios e normas tipificadores da terceirização, que não pode ser usada , em qualquer circunstância, para burlar direitos ou prejudicar os contratantes.